» Rôle fondamental des DRH et RRH pendant la période de crise sanitaire
La pandémie de Covid 19 a fait évoluer le droit social à grande vitesse.
Un ensemble de règles d’adaptation considérable a été préparé en peu de temps sur la base d’ordonnances du Gouvernement, de lois et de décrets, pour répondre à la crise sanitaire et pour permettre aux entreprises de continuer à travailler ou, pour celles qui ont dû cesser toute activité, pour
les aider à passer la période de suspension d’activité forcée.
Certaines adaptations ont en réalité modifié de manière durable la façon de considérer l’organisation du travail, en particulier avec le développement massif du télétravail et des nouvelles mesures sanitaires.
Des sujets de réflexion et de négociations majeurs vont devoir être traités en droit social et les DRH et RRH vont continuer un travail de fond et de longue haleine. Le rôle fondamental des DRH et RRH – assistés de leurs Conseils – s’impose tout autant dans le cadre des opérations de restructurations des entreprises.
Nécessité d’un diagnostic social en amont d’une opération de restructuration : un CSE a-t-il été institué ?
Les entreprises et les professionnels du droit qui les assistent vont continuer à avoir du pain sur la planche dans les premiers mois de 2021 : une vague de restructurations est attendue, dans le cadre de procédures amiables / collectives ou en-dehors de celles-ci. Dans une telle situation, où la restructuration, quelle que soit sa forme, se profile, un travail important
doit être accompli dans un laps de temps resserré.
L’aspect social doit absolument être envisagé et ne pas être négligé. Dans ce laps de temps souvent court, l’on découvre parfois que l’entreprise qui envisage sa restructuration, n’est pas prête sur le plan social.
Il ne s’agit pas seulement de procéder à un audit social et de connaître les caractéristiques des contrats de travail transférés, qui demeurent lors d’une cession hors procédure collective, mais d’identifier si l’entreprise concernée a satisfait à son obligation d’organiser des élections pour la mise en place d’un Comité Social Economique (CSE).
Cette vérification s’impose en amont de tout projet de restructuration car deux conséquences fâcheuses découlent de l’absence d’organisation d’élections.
Risques liés à l’absence d’organisation d’élections en vue de la mise en place d’un CSE
L’organisation d’élections avant le 1er janvier 2020, sous le régime du Comité Economique, et un éventuel procès-verbal de carence dressé en 2019 (et dûment notifié à l’administration) ne suffisent pas.
Il s’agit d’ailleurs d’une croyance erronée au risque potentiellement lourd : l’absence d’organisation d’élections du CSE et l’absence d’élus ou de procès-verbal de carence constituent un délit d’entrave dont le représentant légal et la société, en tant que personne morale, sont potentiellement responsables.
De nouvelles élections pour assurer la mise en place d’un CSE doivent être organisées, si elles ne l’ont pas été depuis le 1er janvier 2020. L’entreprise doit pouvoir être en mesure de montrer qu’elle a organisé le processus électoral pour la mise en place d’un CSE, même si le processus se solde par un procès-verbal de carence, faute de candidatures.
A défaut, et il s’agit de la seconde conséquence fâcheuse, toute restructuration comportant une suppression de postes se heurtera de plein fouet au refus de la Direccte, lors du dépôt d’une demande
de validation ou d’homologation du plan de sauvegarde de l’emploi.
Ces cas de figures risquent d’autant plus de se poser dans le cas d’une cession dans le cadre d’un redressement judiciaire ou d’une liquidation judiciaire, dans lequel le repreneur a le choix du périmètre
de reprise.
Autrement dit, dans une telle situation, le repreneur peut prévoir un plan de reprise avec un nombre limité d’emplois, qu’il aura déterminés, et un nombre de suppressions de postes pour motif économique.
Le repreneur peut également poser des limites à la reprise des emplois qu’il souhaite conserver, en prévoyant d’exclure expressément une ancienneté, des avantages, des congés payés acquis, etc., bien que la concurrence d’offres mieux-disantes selon l’appréciation du Tribunal de Commerce, notamment en termes d’emploi, limite quelque peu la liberté théorique sur ce point.
Une entreprise à effectif limité n’encourrait pas un risque moindre : un licenciement pour motif économique en l’absence avérée d’organisation d’élections pour la mise en place d’un CSE, et sans procès-verbal de carence régulier, serait considéré comme dénué de cause et réelle sérieuse en cas de
contestation initiée par un salarié licencié pour motif économique devant le Conseil de Prud’hommes compétent.
Le CSE n’a pas qu’un rôle à jouer au regard de potentiels licenciements pour motif économique dans le cadre d’une opération de restructuration.
En amont d’une telle opération, il est partie prenante de l’analyse des offres de reprises qui devront obligatoirement lui être soumises. En effet, comment envisager la reprise d’une entreprise ou d’une reprise partielle sans s’assurer de la volonté des salariés qui y resteront d’y participer ?
Il est important, en envisageant une opération de restructuration, de poser un diagnostic sur le plan social et de prévoir de planifier, si besoin, les mesures d’ordre social qui permettront de faciliter l’opération, ou de ne pas la gêner, et en aval, d’éviter de créer de nouvelles difficultés postérieures. »
