Lorsque l’entreprise, qui a pourtant les effectifs requis, n’a pas de représentant du personnel, et qu’aucun procès-verbal de carence ne peut être présenté par l’employeur, le salarié inclus dans un licenciement pour motif économique collectif a automatiquement droit à une indemnité ne pouvant être inférieure à un mois de salaire brut.

L’employeur qui envisage de procéder à un licenciement pour motif économique doit consulter le CSE (ou le CE ou DP selon les cas) présent dans l’entreprise (articles L.1233-8et L.1233-28 du code du travail). Si cette institution n’est pas présente dans l’entreprise, l’employeur est dispensé de cette consultation. Mais encore faut-il qu’il puisse prouver qu’il a organisé des élections et qu’il puisse, le cas échéant,  produire un procès-verbal de carence. Faute de quoi, la carence est irrégulière et elle entraîne le versement d’une indemnité d’un mois de salaire brut minimum (article L. 1235-15 du code du travail).

Le versement de cette indemnité est automatique. Le salarié ne peut en être privé au motif qu’il ne démontre pas la réalité de son préjudice. C’est ce que vient de préciser la Cour de cassation dans un arrêt du 17 octobre dernier.

Pas de représentation du personnel et pas de PV de carence

Licencié pour motif économique dans le cadre d’un licenciement collectif, un salarié saisit le conseil de prud’hommes. Il soutient que la procédure de licenciement était irrégulière au motif que l’employeur n’avait pas mis en place de représentation du personnel dans l’entreprise alors qu’il y était tenu. Bien que l’entreprise reconnaisse ne pas avoir rempli ses obligations en matière de mise en place d’institution représentative du personnel (IRP), la cour d’appel déboute le salarié de sa demande, faute pour lui d’avoir démontré la réalité d’un préjudice.

Le salarié forme un pourvoi en cassation, estimant que l’indemnisation prévue à l’article L. 1235-15, précité, n’est pas subordonnée à la preuve de l’existence d’un préjudice. La Cour de cassation lui donne gain de cause. Ainsi l’employeur qui met en œuvre une procédure de licenciement pour motif économique alors qu’il n’a pas accompli, bien qu’il y soit légalement tenu, les diligences nécessaires à la mise en place des représentants du personnel, et sans qu’un procès-verbal de carence ait été établi, commet une faute. Cette faute cause nécessairement un préjudice aux salariés puisqu’ils se trouvent privés d’une possibilité de représentation et de défense de leurs intérêts.

Remarque : pour censurer l’arrêt de la cour d’appel, la Cour de cassation vise à la fois d’une part, les textes de droit interne et notamment l’article 8 du préambule de la Constitution de 1946, l’article L.1235-15 du code du travail et l’article 140 du code civil (ex. art. 1382), et d’autre part des dispositions du droit de l’Union européenne, dont l’article 27 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et l’article 8 de la directive n°2002/14/CE du 11 mars 2002 établissant un cadre général relatif à l’information et la consultation des travailleurs dans l’Union européenne.
L’affaire est en conséquence renvoyée devant une autre cour d’appel qui sera chargée d’évaluer le préjudice subi par le salarié. Précisons que cette indemnité :
  • se cumule avec l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement et de préavis ainsi que, le cas échéant, avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, dans la limite des montants maximaux fixés par le barème d’indemnisation (article L.1235-3 alinéa 7 du code du travail) ;
  • ne concerne que les procédures de licenciements économiques collectifs, pour lesquelles la consultation du comité d’entreprise ou des délégués du personnel (ou, à compter de sa mise en place, du comité social et économique) est obligatoire. Elle ne peut être réclamée par un salarié ayant fait l’objet d’un licenciement économique individuel (lire l’arrêt du 19 mai 2016).
Une exception à la jurisprudence tendant à la nécessité de prouver le préjudice
Par cette décision, la Cour de cassation nuance sa jurisprudence actuelle qui tend à mettre  fin à la réparation automatique du salarié en cas de manquements de l’employeur initiée dans son arrêt du 13 avril 2016 : l’existence ou  l’absence de préjudice relève de l’appréciation souveraine des juges du fond, ceux-ci  appréciant souverainement le montant du préjudice dont ils justifient l’existence par l’évaluation qu’ils en ont faite.Il a été ainsi jugé que le préjudice doit être démontré par le salarié dans les  cas suivants :

 En l’espèce, elle n’applique pas cette jurisprudence dès lors qu’une indemnisation est expressément prévue par le législateur pour un manquement de l’employeur.

De l’utilité d’établir un procès-verbal de carence
Le défaut de mise en place d’IRP, sans que puisse être produit de procès-verbal de carence, peut avoir de lourdes conséquences pour l’employeur. Si bien évidemment, il peut être condamné pour délit d’entrave, puni d’un an de prison et d’une amende de 7500 euros (article L. 2317-1 du code du travail), il s’expose à d’autres sanctions indirectes. Ainsi, il ne pourra pas :
Enfin, faute d’avoir consulté les membres du CSE, sur le reclassement d’un salarié déclaré  inapte à la suite d’un accident de travail ou une maladie professionnelle préalablement à son licenciement, et en l’absence de PV de carence, le juge pourra le condamner à verser une indemnité spécifique qui ne pourra être inférieure à six mois de salaire (article L. 1226-15 du code du travail).
On le voit le PV de carence constitue une garantie pour l’entreprise. Il lui permet de prouver officiellement qu’elle a respecté ses obligations pour mettre en place des IRP mais qu’une éventuelle carence ne lui est pas imputable.

Rappelons que si à l’issue des 2 tours de scrutin, aucun siège n’a pu être pourvu au sein du CSE, l’employeur a l’obligation d’établir un PV de carence (article L.2314-9 du code du travail). A cet effet, il lui est conseillé d’utiliser le modèle proposé sur le site www.electionsprofessionnelles.trav.gouv.fr.

Par ailleurs, l’employeur porte à la connaissance des salariés le PV de carence par tout moyen permettant de conférer date certaine à cette information. Il le transmet dans les 15 jours à l’inspecteur du travail.

Source – Actuel CE

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