Le conseiller social du Président de la République a dressé un premier bilan de l’utilisation des nouveaux dispositifs offerts aux entreprises par les ordonnances Travail comme l’accord de performance collective et la rupture conventionnelle collective, lors d’un colloque organisé par Avosial. Le syndicat d’avocats d’entreprise en droit social a délivré quelques conseils aux DRH.

Le syndicat d’avocats d’entreprise en droit social, Avosial, dressait mardi 20 novembre un premier bilan de ordonnances Travail du 22 septembre 2017, plus d’un an après leur entrée en vigueur. Les avocats qui sont intervenus au cours de ces échanges ont déjà eu l’occasion d’expérimenter les nouveaux dispositifs issus des ordonnances et d’en tirer quelques leçons. Parmi les sujets abordés relatifs aux nouvelles dispositions en matière de négociation d’entreprise, trois points de vigilance doivent retenir l’attention des responsables RH, expliquent ces avocats d’entreprise.

Un démarrage rapide des accords de performance collective

Les accords de performance collective ont succédé aux accords de maintien dans l’emploi (loi du 14 juin 2013) et aux accords de développement et de préservation de l’emploi (loi du 8 août 2016) qui n’ont pas rencontré le succès escompté. Les employeurs avaient fait preuve de prudence en raison des risques de contentieux liés à la nature du licenciement en cas de refus de salariés de se voir appliquer les dispositions de l’accord. En qualifiant ce licenciement de sui generis, les ordonnances de 2017 ont fait sauter ce verrou, comme en a attesté le conseiller social d’Emmanuel Macron, Pierre-André Imbert, qui était présent lors du colloque. « Nous avons connu des déboires dans le passé avec la loi de 2013. Les débats enflammés [au Parlement] nous annonçaient des vagues d’accords de maintien dans l’emploi. Les résultats ont été des plus décevants avec 10 accords signés en quatre ans ». Tel n’est pas le cas des nouveaux accords de performance collective. « On se retrouve désormais avec une cinquantaine accords de performance collective. Nous souhaitions un outil souple, le plus simple possible ».

Il semblerait, au vu des remontées du terrain, que les accords de performance collective servent à gérer un ensemble de situations très disparates : durée du travail, déménagement d’entreprise, réorganisation, etc. D’ailleurs, la définition le permet. La question est de savoir « ce qui n’est pas une nécessité de fonctionnement de l’entreprise, souligne Guillaume Bossy, avocat au sein du cabinet CMS Francis Lefebvre Lyon Avocats et membre d’Avosial. Cela ouvre un champ large et rappelle l’importance du préambule même si aucune sanction n’est prévue en cas d’absence de préambule. Il faut explique le contexte qui permet de recourir à un tel accord ».

L’un des accords qu’il a traité a permis une réorganisation de l’entreprise, alors même qu’il n’existait pas de difficultés économiques, et a permis de gérer les ruptures de contrats de travail dans un climat serein. « Avec cet accord, les partenaires sociaux ont réussi à négocier et remis du dialogue social ». Il insiste sur le fait que les accords de performance collective sont parfaitement adaptés aux situation de mobilité géographique.

Des accords de rupture conventionnelle collective qui ont trouvé leur place

Autre sujet dont Pierre-André Imbert s’est félicité : l’ensemble des outils mis à la disposition des entreprises qui leur permettent de mieux anticiper les réorganisations, parmi lesquels des accords mobilité et GPEC simplifiés (gestion prévisionnelle de l’emploi et des compétences) et les accords de rupture conventionnelle collective. « Nous n’avons eu ni un déferlement d’accords, ni une absence d’accords, constate le conseille social du président de la République. Une quarantaine d’accords ont été homologués et une vingtaine, voire une trentaine d’accords sont en cours de négociation ». Il constate par ailleurs que la rupture conventionnelle collective n’a remplacé ni les plans de sauvegarde de l’emploi (PSE), ni les plans de départs volontaires (PDV). « La rupture conventionnelle collective a trouvé sa place. Elle repose nécessairement sur un accord collectif ; il s’agit d’un vrai choix stratégique. D’ailleurs certaines RCC ont été abandonnées en cours de route pour revenir à un PSE car un accord semblait impossible ».

L’introduction dans le code du travail de la rupture conventionnelle collective est-elle susceptible de déstabiliser la rupture conventionnelle individuelle ? C’est une interrogation qu’a soulevée Julia Pettex-Sabarot, avocate au sein du cabinet Chassany-Watrelot & Associés et membre d’Avosial. Et pour cause, des Direccte (directions régionales du travail) ont déjà refusé d’homologuer des conventions de rupture conventionnelle au motif que – trop nombreuses – elles ressortiraient plutôt du champ de la rupture conventionnelle collective, a expliqué l’avocate. « Il n’existe pas de critères aujourd’hui [pour dissocier les deux] ; le critère le plus parlant serait celui du remplacement du salarié, avance-t-elle. Dans le cadre d’une rupture conventionnelle collective, le salarié n’est pas remplacé à son poste ».

Le sujet des actions en nullité des accords collectifs

Développer la négociation d’entreprise est une chose, sécuriser les accords d’entreprise en est une autre. C’est bien pour cela que les ordonnances Travail ont enserré l’action en nullité d’un accord collectif dans un délai de deux mois. Afin de déterminer le point de départ de ce délai, il faut dissocier deux situations distinctes :

  • ce délai court à compter de la notification de l’accord d’entreprise aux organisations représentatives lorsqu’il existe une section syndicale dans l’entreprise ;
  • à défaut, il court à compter de la publication de l’accord dans la base de données publique.

« S’agissant des accords non soumis à obligation de publication, comme les accords de performance collective et les accords relatifs à l’épargne salariale, la notification de l’accord revêt une grande importance », souligne Guillaume Bossy. Il recommande toutefois aux entreprises de prévoir une certaine forme de publication, par un affichage dans l’entreprise par exemple, afin de permettre à tous ceux intéressés par l’accord d’en avoir connaissance [à noter qu’une interrogation subsiste lorsqu’il n’existe pas de section syndicale dans l’entreprise. On peut se demander à quel moment court alors le délai de deux mois].

S’agissant des accords partiellement publiés, le Conseil constitutionnel a apporté une réponse dans sa décision du 21 mars 2018, rappelle Guillaume Bossy. Le délai de deux mois ne peut commencer à courir, pour les parties d’accord non publiées, qu’à partir du moment où les parties ont en valablement connaissance [cette solution pourrait-elle d’ailleurs être étendue au cas précité ?]. Là encore, Guillaume Bossy recommande aux entreprises de prévoir une information en interne même si l’accord est publié dans la base. De manière plus générale, il met en garde contre les publications partielles qui ne devraient être réservées « qu’à des éléments vraiment nécessaires ». « Le risque est d’avoir un délai qui ne commence pas à courir et que cette épée de Damoclès pèse pendant longtemps ».

Quant à la possibilité laissée aux salariés d’agir par la voie de l’exception d’illégalité, elle a entraîné de vives discussions entre les participants à la matinée. Guillaume Bossy estime pour sa part qu’il est nécessaire de limiter cette action, toujours dans un objectif de sécurisation des accords collectifs. « Il faudrait réduire l’exception d’illégalité à des cas précis ». Ce à quoi, Olivier Dutheillet de Lamothe, ancien président de la section sociale du Conseil d’Etat, s’est opposé. Le délai de deux mois « est une transposition des règles de droit public à l’égard des actes administratifs ; aucune loi ne pourrait le remettre en cause sans porter atteinte au droit au recours ; ce serait censuré par le Conseil constitutionnel », a-t-il assuré. Un argument qui n’a pas totalement convaincu Guillaume Bossy qui estime que rien n’empêche les juges eux-mêmes de réduire ces cas en matière d’accords collectifs.

Ces échanges ont en tous les cas permis de mettre l’accent sur le rôle du juge qui sera amené – et l’est déjà – à trancher les parts d’ombre qui subsistent dans l’application des ordonnances Travail.

Source – Actuel CE

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